一、案例背景

　　2003年1月6日，某建设单位(甲方)以公开招标的形式，将某花园工程二期发包给某施工单位(乙方)。2003年2月23日，甲、乙双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定总工期250天，开工日期为2003年1月13日，竣工日期为2003年9月23日，合同价为70199000元，总价包干，除设计变更外，结算时不作调整。合同约定甲方未按约定履行各项义务，导致工期延误或给乙方造成损失的，甲方赔偿乙方有关损失，顺延延误的工期。

　　合同履约期间，因设计图纸变更等甲方原因，造成工期延误64天。2004年12月，经甲方确认该涉案工程竣工。后双方工程结算时，施工单位以建设单位原因造成工期延误，以及施工期间建材价格大幅上涨为由，要求建设单位增补建材价差。由于双方未达成一致意见，施工单位于2006年10月25日向一审法院起诉。

　　2008年12月30日，该案件作出一审民事判决，判令建设单位向施工单位支付施工期间材料价差3211593.62元。建设单位不服一审判决提起上诉。最终，二审法院判令建设单位向施工单位支付工期延误期间材料价差损失830431.84元。

　　二、案例解析

　　本案争论的焦点是施工期间主要材料的价格超常涨价，能否变更原合同中不予调差的约定。

　　施工单位根据《某省建设厅关于调整钢材结算价格指导性意见的通知》中“今年以来，钢材价格持续大幅度上涨，涨幅已超过2002年平均价的20%以上，其上涨幅度是一般企业和投标人无法预测的”陈诉的相关事实，认为2003年建材价格超常涨价并不属于法律意义上的商业风险，按照公平合理的原则，应该适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条“情势变更”的规定，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

　　那么，施工期间材料价格的超常上涨是否属于法律意义上的商业风险?二审法院认为，首先，甲、乙双方就涉案工程签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。按照合同约定“合同价为70199000元，总价包干，除设计变更外，结算时不作调整”，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，除非法律、行政法规的强制性规定，在合同约定的施工期限内，乙方不得单方就合同约定的合同价款(包括材料费)进行调整。

　　其次，根据上述合同约定可知，该合同在当事人意思自治的基础上，约定了施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，因此开工日期至合同约定的竣工日期建筑材料上涨属于正常的商业风险，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条“情势变更”规定的情形。

　　最后，二审法院认为，施工单位根据省建设厅规范性文件，主张“施工期间主要材料价格超常涨价，并非一般承包人能预料”，在逻辑上并不能成立。依据省建设厅的规范性文件中认定的事实，不能推出甲、乙双方不能预料施工期间可能存在的风险，更不能断定材料费上涨属于“情势变更”的情形。合同中既然明确约定了建材价格不予调差，就可以证明合同当事双方对于施工期间的材料价格波动是有预见的，而预见准确与否则可能产生相应的经济后果，这应属于商业风险范畴。

　　因此，建设单位不应承担施工单位在合同约定的施工期限内，因市场变动引起主要材料价格异常上涨的风险。

　　但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”所以，建设单位应当承担因设计图纸变更导致涉案工程工期延误期间的材料差价损失(总计：830431.84元)。

　　三、案例评议

　　上述案例中，法院裁决甲、乙双方根据合同约定各担风险，体现了施工合同的重要性。在建筑市场中，由于供需关系等原因，建设工程施工合同的签订往往由建设单位主导，风险更多的分配给了施工单位，虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定对变更或解除合同提供了可能，但由于该条款中“情势变更”和“商业风险”界限非常的模糊，在发生此类纠纷时，往往只能通过司法途径进行认定，费时费力，操作性较差。

　　合同是双方自由约定、真实意思的体现，是当事人之间进行利益博弈的载体和手段，但商业合作并不是零和博弈，合同纠纷将给双方都带来巨大的时间成本和司法成本。为推进合同的顺利履行，实现共赢，合同当事人完全可以在以往的经验基础上，根据建筑市场的行情，结合自身情况合理的确定材料价格的调整机制，合理分摊施工期间因材料价格变动所带来的风险。合同当事人可以参照建设工程的合同示范文本拟定合同，合理分配风险。我市发布的《深圳市建设工程施工合同》(SFD-2015-03)范本的第20.4条详细约定了工料机调差的情形和方法，对价格调整程序均有明确约定。